Le projet de loi n^o 21 sur la laïcité déposé à l’Assemblée nationale du Québec postule que cette dernière est plus apte que les tribunaux supérieurs à fixer l’équilibre entre « les droits collectifs de la nation québécoise et les droits et libertés de la personne ». D’où les deux clauses dérogatoires qui soustrairaient le projet aux contestations judiciaires fondées sur les chartes canadienne et québécoise. Outre le débat sur l’à-propos de consacrer la laïcité de l’état du Québec, une autre question fondamentale entre en jeu : le rapport du Québec à l’ordre constitutionnel canadien depuis 1982. Après l’échec des deux grandes réformes entreprises en 1987 et en 1992 pour réconcilier le Québec avec cet ordre, toute perspective de « réparation » s’est évanouie. Un certain fatalisme s’est même installé. Ou l’indifférence.

Du reste, le Québec s’est accommodé, de façon contradictoire, de ce nouvel ordre constitutionnel imposé. Il s’est prévalu de la nouvelle formule de révision constitutionnelle pour abolir en 1999 la confessionnalité des commissions scolaires. Il s’est avéré le plus grand utilisateur depuis 1982 de la clause dérogatoire prévue à l’article 33 de la Charte canadienne, pour rétablir la primauté parlementaire en plusieurs matières, dont l’affichage linguistique. Bon gré mal gré, le gouvernement du Québec n’a pas eu le choix de défendre ses lois attaquées devant les tribunaux sur la base de la Charte canadienne, et d’y dépêcher des procureurs spécialisés dans ce domaine. Enfin, peu ou mal instruite de son histoire nationale, la jeunesse d’aujourd’hui est formée par le système d’éducation québécois, du secondaire à l’université, dans le culte parfois strident des droits individuels.

La réforme de 1982 dont Pierre-Elliott Trudeau fut l’inspirateur et le maître d’œuvre procédait de deux intentions qu’il est utile de rappeler ici. Tout d’abord, elle partait de la conviction, que Trudeau a maintes fois exprimée tout au long sa carrière intellectuelle et politique, que le Québec forme une société inapte à se gouverner par elle-même, héritière de dangereux atavismes qui la condamnaient à l’immoralité, à l’incivisme et même au despotisme ; il fallait donc la protéger contre elle-même, lui concéder certes une certaine autonomie, mais sous la tutelle paternaliste d’un système fédéral appuyé d’un bras judiciaire puissant, qui corrigerait de temps à autre ses errements et la guérirait de ses passions tristes, notamment nationalistes, dont elle est agitée. Le Québec était donc congénitalement incapable selon lui de garantir seul les libertés de ses citoyens. Ensuite, grand admirateur de la Constitution américaine et du contrôle judiciaire des lois fondé sur un Bill of Rights qui a nourri un fervent patriotisme des droits, Trudeau a voulu que le Canada emprunte la même voie. Là résidait aussi tout le paradoxe de sa réforme : pour consommer l’indépendance du Canada d’avec le Royaume-Uni, il fallait américaniser la culture politique et juridique canadienne. Et disons-le, sur ce plan, il a formidablement réussi.

Or, la réforme imposée au Québec en 1982 a aussi torpillé un nécessaire débat sur la meilleure façon de protéger les droits de la personne. On oublie souvent que le Bill of Rights à l’américaine alors transplanté par Pierre-Elliott Trudeau n’est pas le seul dispositif concevable. Plusieurs solutions existent, qui distribuent différemment la part réservée aux tribunaux et aux parlements dans la garantie des droits de l’Homme. En 1998, le parlement britannique a écarté la voie canadienne, trop judiciarisée et intrusive, qui conduit les tribunaux à déclarer inopérantes les lois et même à les réécrire[1]. Si les tribunaux britanniques peuvent depuis statuer sur l’incompatibilité entre une loi de Westminster et la Convention européenne des droits de l’Homme incorporée dans le royaume, la décision d’annuler la loi jugée incompatible, d’en suspendre l’effet ou de l’amender revient exclusivement au parlement, suivant une procédure spéciale qui octroie au gouvernement des pouvoirs spéciaux. En somme, au Royaume-Uni, si les tribunaux n’arrivent pas à concilier les lois avec les droits, c’est au parlement à le faire, quitte à adopter une nouvelle loi. C’est la façon britannique d’accorder la souveraineté parlementaire avec l’importance des droits, qui fait de leur protection l’affaire de tous les pouvoirs, exécutif, législatif et judiciaire.

La formule britannique comporte aussi l’avantage de bien distinguer autorité et pouvoir. Les tribunaux rendent des avis sur la compatibilité des lois avec les droits, forts de leur autorité fondée sur leur expertise, leur procédure propre et leur position de tiers arbitre, extérieur à la fabrique des lois. Ces avis ne s’imposent toutefois pas d’eux-mêmes, ils tirent leur force persuasive de la qualité de leurs jugements et de la justesse de leurs de conclusions, avis que le parlement peut suivre ou ne pas suivre, possédant quant à lui le pouvoir de refaire la loi, dont il est responsable devant l’électorat. La formule américaine du contrôle judiciaire que le Canada a reproduite confond l’autorité et le pouvoir dans les mains des juges ; ce sont des sages qui exécutent eux-mêmes leurs sentences contre les lois à leurs yeux imparfaites.

Avant 1982, le Québec avait tenté de mettre en avant sa propre conception du contrôle judiciaire des lois, à tous égards étrangère à celle que Pierre-Elliott Trudeau finit par faire triompher. Peu convaincus de ce qu’il faille transformer la Cour suprême, dont les juges sont nommés par Ottawa, en juridiction omnipotente et politisée comme à Washington, les gouvernements Johnson, Bertrand, Bourassa et Lévesque ont systématiquement réclamé que le Canada se dote plutôt d’un tribunal constitutionnel spécialisé[2], comme en Europe, dont la majorité des membres serait nommée par les états provinciaux. Dans les années 1960, Jacques-Yvan Morin, Marcel Faribault et Robert Fowler s’étaient faits aussi les avocats de ce type de tribunal, distinct de la Cour suprême. (Même le livre beige du parti libéral du Québec a évoqué cette possibilité, mais pour lui préférer le maintien du rôle de la Cour suprême, pourvu que dans les affaires constitutionnelles, elle forme des bancs dualistes, composés pour moitié de magistrats issus du Québec[3].) Selon ces gouvernements, une charte fédérale constitutionnalisée devait également laisser place à une Charte québécoise dans les domaines de compétence exclusive du Québec. D’ailleurs, pour le père de la Charte québécoise des droits et libertés de la personne, le ministre Jérôme Choquette, cette nouvelle loi fondamentale devait s’inscrire dans la tradition britannique au lieu d’épouser le constitutionnalisme rigide américain : 

On n’a qu’à prendre comme exemple la constitution américaine où un certain nombre de principes sont énoncés d’une façon absolue et intangible. Par contre, l’Angleterre, qui a sans doute une tradition démocratique qui vaut celle des États-Unis, n’a jamais senti le besoin s’enfermer dans une constitution absolue, de sorte qu’on ne puisse jamais y déroger[4].

La volonté de ne pas reprendre la conception américaine de la constitution absolue explique sans doute pourquoi « la Charte québécoise maintient davantage le pouvoir de décision entre les mains du corps politique élu que la Charte canadienne, qui le transfère de façon plus considérable au pouvoir judiciaire[5]. » La question du contrôle des armes aux États-Unis illustre les impasses où peut conduire une conception trop absolue de la constitution. En enchâssant le droit de porter des armes dans leur constitution, les Américains ont érigé ce droit en un absolu qui les empêche aujourd’hui de prévenir les tueries de masse par un vote des élus. Comme quoi les droits de l’Homme peuvent se retourner contre les hommes et les femmes qui s’imaginent être protégés par eux.

Le projet de charte judiciarisée prôné par le gouvernement Trudeau a bien évidemment rejeté la vision québécoise de la révision judiciaire des lois, peu importe que l’on considère un tribunal dualiste nouveau chargé des affaires constitutionnelles ou une formule plus proche de la tradition britannique, moins absolue que l’américaine. La seule concession qu’il finira par faire à la tradition parlementaire est l’ajout in extremis de la fameuse clause dérogatoire en novembre 1981. Pour sa part, le gouvernement de René Lévesque s’est vu forcé de définir sa position, qu’il exprima dans une résolution de l’Assemblée nationale adoptée en décembre 1981 pour établir ses conditions au « rapatriement de la constitution[6] ». Ainsi, la nouvelle Charte canadienne ne devait prévaloir que pour les droits démocratiques et le bilinguisme dans les institutions fédérales. En matière d’égalité hommes-femmes, de libertés fondamentales et de droits des « minorités », les lois du Québec, y compris sa charte de 1975, devaient l’emporter. En 1985, Pierre-Marc Johnson reprit à compte l’idée que le « beau risque » du Québec à l’égard du Canada impliquerait que celui-ci reconnaisse la primauté de la Charte québécoise sur la Charte canadienne. En clair, la responsabilité première des droits et libertés des Québécoises et des Québécois incombait d’abord à leur état, par le truchement de leur Charte conçue en 1975 pour exprimer leur génie politique et juridique propre. Mais il faut croire que cette ambition ne s’est guère matérialisée, si l’on se fie aux constats tirés par la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, quelque 25 ans après l’adoption de la Charte québécoise :

Plusieurs ont déploré, en effet, la confusion créée chez les citoyens entre la Charte québécoise et la Charte canadienne des droits et libertés, trop souvent assimilées l’une à l’autre malgré les caractéristiques qui les distinguent. La Charte québécoise n’aurait pas la même valeur de symbole que la Charte canadienne ni la même importance politique et judiciaire ; elle ne jouerait pas un rôle de référent de l’identité québécoise. Par ailleurs, en tendant à uniformiser l’interprétation des diverses lois sur les droits de la personne, la jurisprudence de la Cour suprême du Canada aurait pour effet de diluer la spécificité du texte québécois. Afin d’éviter cette banalisation, les participants suggéraient de mettre davantage en valeur ce qui distingue la Charte québécoise. La Commission partage cette analyse[7].

On notera que le projet de loi n^o 21 sur la laïcité prévoit entre autres modifier la Charte québécoise pour y inclure la « laïcité de l’État » parmi les éléments, tels les valeurs démocratiques et l’ordre public, qui justifient des restrictions aux droits et libertés. Déjà distincte de la Charte canadienne par le fait qu’elle couvre les relations privées et les droits sociaux, la Charte québécoise s’éloignera alors encore plus de l’ordre multiculturel canadien, tant qu’elle profitera du bouclier des clauses dérogatoires. Mais si sur une matière aussi importante que la liberté de religion et la laïcité il appartient plutôt aux parlementaires québécois qu’aux juges fédéraux de poser des balises, on ne voit pas pourquoi la souveraineté parlementaire se bornerait à cette seule question. En tâchant d’affirmer la primauté de la loi québécoise pour l’égalité entre les sexes et la liberté religieuse, le projet de loi n^o 21 semble retourner inconsciemment à la résolution de décembre 1981. Cependant, le projet du gouvernement Legault se protège de la Charte québécoise, comme s’il craignait en elle un clone de la Charte canadienne, malgré l’ajout de la laïcité. Ainsi serait restreinte la primauté au Québec de la Charte canadienne, mais sans reconnaître à la Charte québécoise une pleine portée, ni même tenter de rehausser son statut vis-à-vis de sa concurrente fédérale.

Cette ambivalence découle vraisemblablement d’une réticence marquée au sein de la classe politique et de la population québécoises à l’égard du contrôle judiciaire, notamment quand il court-circuite le travail législatif et la responsabilité démocratique. Ayant acquis une valeur quasi constitutionnelle, la Charte québécoise peut aussi donner prise à des excès d’activisme judiciaire ; la Cour suprême s’est déjà appuyée sur elle pour défaire des lois québécoises, en lui donnant une portée équivalente à celle de la Charte canadienne. Une forme de contrôle judiciaire mixte inspirée de la formule britannique s’harmoniserait probablement mieux avec la culture politique québécoise : aux tribunaux, le prononcé des « incompatibilités » entre la loi et les droits, sans pouvoir la suspendre, l’annuler ou la réécrire ; aux parlementaires, le soin de la refaire, si nécessaire, mais en répondant diligemment aux avis judiciaires. Ce qui implique de repenser la philosophie et l’architecture de la Charte québécoise.

Or, cette avenue n’est pas si inaccessible qu’on croit. Par une loi omnibus, comme y recourut le gouvernement Lévesque en 1982, qui soustrairait toute la législation québécoise aux articles 2, 7 à 15 de la Charte canadienne, la Charte québécoise gagnerait une certaine primauté dans le régime canadien. Les tribunaux du Québec ou un tribunal particulier recevraient alors la compétence de statuer en incompatibilité, alors qu’une nouvelle procédure parlementaire donnerait suite aux prononcés d’incompatibilité entre une loi québécoise et la Charte de 1975 ; celle-ci conserverait sa clause dérogatoire, dont l’Assemblée nationale pourra toujours se prévaloir.

En Australie, pays parlementaire sans charte constitutionnelle fédérale, on a préféré la solution britannique du contrôle judiciaire à la formule américaine, ce qu’ont fait en 2004 le territoire de la capitale australienne et en 2006 l’état de Victoria. Ainsi, la « Charter of Rights and Responsibilities » adoptée par ce dernier reconnaît à la Cour suprême de l’état la capacité de statuer en incompatibilité sur les lois de Victoria, leur retouche incombant toutefois aux seuls parlementaires. Un délai de six mois est même imparti au gouvernement de Melbourne pour répondre aux avis de cette Cour à ce sujet. Cette charte comporte aussi une clause dérogatoire, sur le modèle de la Charte canadienne. Si un lointain état d’Océanie peut judicieusement emprunter aux solutions britannique et canadienne, qu’attend donc le Québec pour tracer sa propre voie ?

 Marc Chevrier

 Notes