De la liberté du Québec à l’indépendance… terre-neuvienne

Traduire ou ne pas traduire une constitution unilingue anglaise

Si l’on en croit les constats tirés par le commissaire aux Langues officielles, Graham Fraser, le bilinguisme continuerait de subir « une érosion subtile » au Canada. Subtile, vraiment? À en juger par les entorses à ses propres politiques linguistiques que tolère le gouvernement fédéral, elle est plutôt flagrante[1]. Il est toutefois un domaine, qui n’attire nullement l’attention du public, où cette érosion est à la fois si radicale et si subtile que l’absence de bilinguisme paraît aussi normale que la neige en hiver : l’unilinguisme des textes constitutionnels canadiens. Toutes les lois constitutionnelles du Canada, à part celle de 1982, n’ont aucune version française officielle, si bien que seule leur version anglaise a valeur légale. C’est donc dire que la loi constitutionnelle fondatrice de l’union canadienne, dénommée avant 1982 l’Acte de l’Amérique du nord britannique, ainsi que toutes les autres lois adoptées par le parlement londonien avant 1982, comme les lois régissant l’entrée de la Colombie-Britannique et de Terre-Neuve dans le « Dominion », ou la création de l’Alberta, de la Saskatchewan et du Manitoba, n’existent toujours que sous leur forme anglaise, la seule qui compte dans un procès pour déterminer le sens d’une disposition constitutionnelle. En d’autres termes, le français, en ce qui regarde les textes constitutionnels adoptés avant 1982, n’a aucune existence et pertinence juridiques, même pas pour définir les concepts fondamentaux sur lesquels le régime canadien s’est édifié, qu’il s’agisse de l’État, du parlementarisme ou du fédéralisme. Pour combler cette lacune, une traduction administrative est usitée dans le milieu juridique, au sujet de laquelle le site Internet du ministère fédéral de la justice prend soin d’avertir le lecteur de ce qui suit : « La présente version française de la Loi constitutionnelle de 1867 n’est qu’une traduction donnée à titre documentaire ». En somme, la quasi-totalité des textes qui composent ce qu’on appelle pompeusement la « constitution canadienne » parle en anglais. Quant aux citoyens locuteurs de cette langue « documentaire » qu’est le français, ils doivent donc se contenter d’une traduction officieuse pour leur usage privé. La relégation du français au statut de langue « documentaire » a des conséquences multiples, dont le fait que les juristes du Canada anglais se désintéressent du français, comme de la doctrine et de la jurisprudence québécoises, d’aucune utilité à leurs yeux pour comprendre la réalité constitutionnelle canadienne. Un hermétisme linguistique que le juge Jules Deschênes avait déjà dénoncé, considérant que ses collègues anglophones faisaient montre de « séparatisme légal »[2]. Cet unilinguisme contredit magnifiquement la prétention du Canada, si bruyamment trompetée par le discours fédéral, d’offrir une terre hospitalière à deux systèmes de droit complet, égaux et vivant dans une coexistence harmonieuse – la fable du bijuridisme –, alors que dans les faits, le droit civil québécois est un système tronqué, d’une portée résiduelle, et que l’État du Québec ne maîtrise pas son organisation judiciaire.  

L’unilinguisme des textes constitutionnels canadiens surprend toujours mes étudiants à qui j’enseigne cette donnée oubliée de la politique canadienne, si convaincus qu’ils sont de ce que le Canada est un pays « bilingue ». Il est vrai que la réforme constitutionnelle de 1982 a accouché d’un texte bilingue, soit la Loi constitutionnelle de 1982, qui contient notamment la Charte canadienne des droits et libertés et la procédure d’amendement. Cette loi a donc introduit un bilinguisme partiel dans les textes constitutionnels canadiens. Et au surplus, elle contient une petite surprise. Son article 55 prévoit que le ministre fédéral de la Justice doit préparer « dans les meilleurs délais » une version française des « parties de la Constitution canadienne » qui sont encore unilingues, soit une trentaine de textes constitutionnels adoptés de 1867 à 1975. Selon l’article 56, dès que cette traduction entre en vigueur, elle acquiert une force de loi équivalente à la version anglaise. On remarquera que l’article 55 confère un pouvoir énorme au ministre fédéral de la Justice et à ses légistes, puisque sitôt déposée, la traduction des textes qu’ils auront préparée deviendra immédiatement disponible pour faire l’objet d’une modification constitutionnelle en bon et due forme. En somme, sitôt cette traduction déposée, le parlement fédéral ou la législature d’un État provincial pourra la reprendre dans une résolution de modification constitutionnelle et ainsi enclencher une ronde de ratification constitutionnelle. On peut raisonnablement penser qu’une telle résolution doit obtenir l’approbation unanime d’Ottawa et des dix États provinciaux, puisqu’elle toucherait à la traduction en français de dispositions régies par la règle de l’unanimité, comme la charge de la Reine par exemple.

Conformément à l’article 55, un comité de « rédaction constitutionnelle » a été créé en 1984, qui a remis en 1990 au parlement fédéral un rapport contenant une traduction des trente textes visés par cet article, dont l’AANB, rebaptisé en 1982 Loi constitutionnelle de 1867. Or, depuis ce dépôt, rien ne bouge, et aucune discussion franche et ouverte ne semble avoir été entreprise sur les recommandations de ce rapport. On sait qu’en avril 1997, le gouvernement de Jean Chrétien aurait tenté de lancer des pourparlers sur la traduction réalisée par le comité de rédaction, mais il semble que ni sous le gouvernement de Robert Bourassa, ni sous celui de Lucien Bouchard, le Québec n’ait voulu saisir la balle au bond[3]. Ce qui n’a pas empêché le procureur général du Québec, dans la requête déposée par l’avocat Guy Bertrand pour faire déclarer illégale toute déclaration unilatérale d’indépendance, de plaider que le défaut de traduction des textes constitutionnels d’avant 1982 les rendait inopérants. Un argument que le juge au procès n’a pas retenu. La traduction des textes constitutionnels s’ajoute aux nombreux autres sujets litigieux de la réforme constitutionnelle, comme la réforme du Sénat et des règles de la succession royale, qui pour l’instant s’accumulent sans que le moratoire sur cette réforme, observé depuis les échecs des accords du Lac Meech et de Charlottetown, soit levé. Or curieusement, lors des négociations entourant l’accord du Lac Meech, le Québec n’a pas fait de la traduction des textes constitutionnels un enjeu ou une condition de son adhésion à la réforme qui lui a été imposée en 1982. Cet oubli a abouti à une situation cocasse, puisque l’accord du Lac Meech prévoyait l’inclusion dans la Loi de 1867 restée encore unilingue anglaise d’une clause d’interprétation bilingue devant reconnaître la dualité linguistique canadienne et le caractère distinct du Québec[4]. En somme, le Canada a traversé une grande crise existentielle à propos de la manière dont les juges devraient interpréter des textes constitutionnels pour une bonne part officiellement anglais.

Pourtant, de récents événements ont donné un peu de relief à cette question, soit le statut juridique des termes que nous employons journellement en français pour traduire des concepts contenus dans la Loi constitutionnelle de 1867. Pensons à la décision récente du gouvernement Harper de se joindre à la contestation de la loi 99 entreprise par Keith Henderson, ancien chef du parti ultra-anglophoniste, le parti Égalité. Adoptée en 2000 par le gouvernement de Lucien Bouchard en réaction à la loi sur la clarté référendaire préconisée par Stéphane Dion, cette loi porte un intitulé ambitieux : Loi sur l’exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois. En fait, bien que par son langage elle s’apparente à une amorce de constitution, elle demeure une loi ordinaire adoptée par une voie ordinaire. Cependant, elle s’avère significative par le langage qu’elle emploie, notamment en donnant au Québec une désignation officielle, État du Québec, qu’on peut considérer comme la traduction correcte du concept de « Province of Quebec » contenu dans la Loi constitutionnelle de 1867. Or, le gouvernement fédéral semble vouloir contester la validité même de cette audace linguistique, si l’on en juge par les conclusions requises de son procureur général dans l’affaire Henderson, telles que rapportées par le Devoir :« la Cour devrait prononcer une conclusion déclaratoire selon laquelle, en vertu de la Constitution du Canada, le Québec est une province du Canada et la loi contestée ne peut en aucun cas constituer le fondement juridique d’une déclaration unilatérale d’indépendance par le gouvernement du Québec, l’Assemblée nationale ou la législature du Québec ou d’une sécession unilatérale de “l’État du Québec” de la fédération canadienne »[5]. Autrement dit, le gouvernement Harper s'attaque à la possibilité même de désigner le Québec comme « État du Québec » dans le cadre canadien pour rétablir la vieille orthodoxie qui voue le français à n’être que le répétiteur servile de l’anglais. Comme je l'ai montré dans la République québécoise[6], le terme « province » que le gouvernement fédéral voudrait rétablir est un anglicisme – comme le signale Alain Rey du Petit Robert –, un calque de l'anglais. L'historique comparé du terme « province » en anglais et en français montre qu'en français, une province est une entité subordonnée à un pouvoir entièrement souverain, le Roi dans l'Ancien régime, ou un État unitaire, dans l'époque moderne. Une province n'a aucune part à la souveraineté. Dans des pays comme la Belgique et l'Italie, les provinces sont des entités administratives dont le statut s’apparente aux départements français. On nomme autrement les entités fédérées, communautés et régions en Belgique, régions en Italie, partiellement fédéralisée depuis 2001, « cantons » en Suisse. Redésigner le Québec comme « province », c’est mettre en doute son statut d’État fédéré et souligner sa subordination à un ordre dont le caractère unitaire supplante son fédéralisme prétendu. Le Québec paie aujourd’hui le prix du flou linguistique et juridique entourant son statut politique, et tout à la pensée de vouloir agrandir le domaine de sa liberté, à l’intérieur ou hors du Canada, il a paradoxalement négligé la maîtrise du langage servant à désigner cette liberté et ses institutions. Notons cependant que la Loi constitutionnelle de 1982 imposée au Québec utilise le concept de « province » dans sa version française. Le Québec peut très bien exiger que la version officielle à faire en français de la Loi de 1867 emploie le concept, plus correct sur les plans linguistique et juridique, d'État.

Mais au-delà de cette querelle terminologique sur le terme anglais de « province », l’absence de traduction officielle de la Loi constitutionnelle de 1867 révèle des enjeux fondamentaux sur la nature du régime politique canadien, et plus particulièrement de son fédéralisme, dont les principes n’ont jamais été définis clairement, ni dans les textes constitutionnels, ni par ses interprètes, juges et politiciens. Pour s’en convaincre, il suffit de regarder les choix de traduction proposés par le comité de rédaction mandaté par le ministre fédéral de la Justice, présidé par M^e Jules Brière. Examinons-en quelques-uns. Mais tout d’abord, rappelons l’enjeu d’une telle traduction.

Le véritable enjeu de la traduction française des textes constitutionnels

À première vue, la traduction de la trentaine de textes constitutionnels adoptés entre 1867 et 1982 peut paraître une affaire platement technique, à confier aux spécialistes du droit constitutionnel et aux traducteurs juridiques. La traduction de ces textes constitutionnels  doit mobiliser bien évidemment de fines connaissances juridiques. Mais un aspect fondamental mérite d’être souligné ici : entre 1867 et 1982, le véritable souverain au Canada, celui qui avait le dernier mot sur les lois constitutionnelles du pays, qui détenait ce qu’on appelle le « pouvoir constituant », était le Parlement de Londres. Et celui-ci, souverain dans le choix de son langage, s’est toujours contenté de s’exprimer en anglais uniquement lorsqu’il s’agissait de modifier les textes constitutionnels régissant le Canada. L’anglais était donc la langue unique du pouvoir constituant au Canada. Mais en adoptant en avril 1982 sa dernière loi constitutionnelle canadienne, dans laquelle il a renoncé définitivement à légiférer à l’égard de son « Dominion », le parlement britannique a fait exception. Cette loi comporte dans son annexe une version française de sa loi qui aura également force de loi au Canada, laquelle, comme on l’a vu, prévoit la traduction de tous les textes constitutionnels canadiens précédents[7].  En somme, dans son dernier acte de souveraineté à l’égard du Canada, le souverain britannique a décidé que dorénavant, le pouvoir constituant au Canada, c’est-à-dire le pouvoir d’adopter une constitution et de la modifier, s’exprimerait obligatoirement en deux langues, autant pour l’avenir que rétroactivement pour le passé, de telle manière que la « constitution canadienne » devienne officiellement bilingue[8]. En d’autres termes, le parlement britannique a changé substantiellement le régime linguistique de l’ordre constitutionnel canadien, appelé à s’exprimer et à se concevoir simultanément en français et en anglais et mandatait le nouveau constituant canadien devant le remplacer à partir du 17 avril 1982 pour exercer son pouvoir de nouveau, dans toute sa plénitude, de telle sorte qu’une version française soit donnée aux textes constitutionnels unilingues. Il s’agit, rien de moins, de recréer en français, ce qui avait été posé en anglais uniquement depuis 1867.

Mais comment exercer ce pouvoir constituant de francisation des textes constitutionnels unilingues? Ni la loi britannique, ni la Loi constitutionnelle de 1982 ne nous fournissent d’indication à cet égard. Deux avenues sont envisageables. La première consiste à voir cette entreprise comme un exercice de restitution historique, visant à trouver en français l’équivalent de ce qui avait été pensé en anglais à l’époque de l’adoption de chacune des lois constitutionnelles à traduire. En d’autres termes, pour traduire la Loi de 1867, il faut se replacer dans le contexte historique de la création du « Dominion » canadien pour rendre en français chacun des articles de cette loi. Le traducteur se place vis-à-vis du texte anglais comme un juge devant la loi qu’il doit interpréter et à la voix de laquelle il subordonne la sienne. Or, comme l’a souligné Jean Beetz, professeur de droit et juge à la Cour suprême, le texte de la Loi de 1867 est empreinte de la vision victorienne du droit, qui rédige les textes constitutionnels dans « un jargon d’hommes de loi besogneux mais totalement insensibles à l’esthétique » avec pour seule visée d’en susciter « une interprétation exégétique et littérale[9]. » Une traduction purement historique chercherait donc à reproduire en français cet esprit victorien. La deuxième avenue, créatrice, tente plutôt d’actualiser les textes dans une langue contemporaine, qui tient compte de l’évolution du régime canadien et des réalités présentes du pays. Il ne s’agit pas donc de s’en tenir au langage des acteurs historiques, mais de récréer dans la langue d’aujourd’hui ce qui avait été dit naguère. Cette deuxième avenue s’inspire des théories contemporaines de la traduction, qui insistent sur le fait que la traduction n’est pas une activité mécanique de translation d’un sens donné gravé dans une langue X et recodé dans une langue Y. Selon le juriste et théoricien de la traduction François Ost, « la traduction est écriture à part entière, parce que l’original est toujours lui-même, peu ou prou, de seconde main[10]. » Cet énoncé est d’autant plus pertinent que le vocabulaire du droit public anglais a beaucoup emprunté au latin et à l’ancien français. « [L]e traducteur, ajoute Ost, s’il n’est pas l’Auteur de l’œuvre, en est le « ré-écrivain », le co-auteur d’une nouvelle version du texte[11]. » Du reste, la traduction juridique au Canada a beaucoup évolué. Pendant longtemps, comme le remarquait l’ex-juge Louis-Philippe Pigeon relativement aux lois fédérales, les lois « […] étaient publiées dans les deux langues, mais la rédaction en était unilingue et la rédaction servile[12]. » Le français n’était même pas considéré comme une langue distincte, gouvernée par ses règles, sa stylistique propre, si bien qu’il devait rendre mot à mot le texte anglais. Depuis l’art de la rédaction législative a changé pour le mieux, l’adoption des lois fédérales suppose deux rédactions distinctes, qui sont ensuite rapprochées, en conservant les particularités d’expression des deux langues[13].

Regardons maintenant quelques exemples de traduction qui, comme nous le verrons, sont loin d’être innocents.

Le préambule de la loi de 1867 ou le modernisme enjoliveur

La difficulté que présente la traduction de la Loi de 1867 est contenue tout entière dans le préambule de cette loi, qui est le seul endroit dans le texte où il est fait explicitement mention de la nature fédérale du pays. Le texte anglais dit ce qui suit :

Whereas the Provinces of Canada, Nova Scotia, and New Brunswick have expressed their Desire to be federally united into One Dominion under the Crown of the United Kingdom of Great Britain and Ireland, with a Constitution similar in Principle to that of the United Kingdom.

On remarquera que ce premier paragraphe du préambule emprunte à la première résolution adoptée lors de la conférence de Québec de 1864, qui énonce ce qui suit :

The best interests and present and future prosperity of British North America will be promoted by a Federal Union under the Crown of Great Britain, provided such Union can be effected on principles just to the several Provinces.

On notera le flou de la formulation anglaise du préambule, qui ne dit pas clairement quelle serait la nature de l’entité créée sous le nom de « Dominion ». Alors que la première résolution de Québec parle de la création d’une « Federal Union », le préambule évoque plutôt un processus de fédéralisation devant aboutir à la création d’un Dominion qui lui aurait une constitution similaire à celle d’un État unitaire. L’idée que les « provinces of Canada, Nova Scotia, and New Brunswick » seront réunies de manière fédérale, exprimée par l’adverbe « federally », semble indiquer que le fédéralisme renvoie seulement à la manière dont trois colonies britanniques sont regroupées et non pas nécessairement à la nature du Dominion lui-même, au sein duquel elles sont « unies ». Il y avait, en quelque sorte, du fédéralisme dans les conférences préparatoires de Charlottetown et Québec, où on a vu des colonies de Sa Majesté engager des pourparlers sur un mode quasi diplomatique. Mais dans le Dominion lui-même, point. La version anglaise est donc profondément ambiguë.

Que propose le comité Brière? Voici le texte :

Attendu :

que les provinces du Canada, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick ont exprimé le désir de s'unir en une fédération ayant statut de dominion de la couronne du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande et dotée d'une constitution semblable dans son principe à celle du Royaume-Uni.

À première vue, cette version française présente des améliorations. Tout d’abord, on dit en toutes lettres que le processus engagé en 1864 a visé la création d’une entité nommée fédération, laquelle a statut de « Dominion ». Le concept de « Dominion » devient secondaire par rapport à celui de fédération. Mais cette clarification rend-elle justice à la réalité politique canadienne? On peut en douter. On peut lui reprocher d’enjoliver cette réalité, puisque dès sa création, le « Dominion » canadien dérogeait en plusieurs points à la doctrine du fédéralisme existant au XIX^e siècle et continue de faire exception à la vision classique de la fédération, en raison des nombreux pouvoirs unilatéraux conférés à l’État fédéral canadien. Le Sénat comme l’organisation judiciaire au Canada procèdent encore aujourd’hui d’une conception unitaire de l’État. Proclamer la création d’une fédération dans le préambule de la loi de 1867 revient à fermer les yeux sur ces réalités et à se satisfaire d’une organisation de l’État qui demeure encore aujourd’hui quasi fédérale. Du reste, cette proclamation ne dépasse guère le préambule, car dans le reste du texte, le concept usité pour désigner la fédéralisation des colonies mentionnées dans celui-ci est celui d’Union, sans qualificatif, terme que le législateur britannique a employé dans son histoire pour créer des unions législatives de type unitaire, comme les unions du Bas-Canada et du Haut-Canada de 1840, de la Grande-Bretagne et de l’Irlande de 1800 ou de l’Écosse et de l’Angleterre de 1707[14].

Par ailleurs, le comité Brière a préféré conserver en français le terme de « Dominion », concept particulier du droit impérial britannique désignant celles de ses colonies qui ont reçu directement de Londres un gouvernement à l’anglaise autonome, tels que l’Australie, la Nouvelle-Zélande, l’Afrique du Sud, et l’Irlande après 1922, et dont la politique étrangère demeurait toutefois sous l’emprise de la métropole. Ce faisant, les rédacteurs du comité ont écarté la vieille traduction faite par Eugène-Philippe Dorion, qui rendit Dominion par « Puissance » sous l’influence de Georges-Étienne Cartier, terme qui s’est imposé jadis dans la langue politique et journalistique, où l’on désignait d’emblée le pays comme la « Puissance du Canada ». Ravi J. Gunnon s’est fait le défenseur du maintien du concept de Dominion en français, estimant que le concept de « Puissance » crée un faux sens linguistique qui s’écarte de l’emploi normalisé de Dominion[15]. Or, comme le souligne Nicolas Froeliger, le terme puissance, pour les acteurs politiques de l’époque, était une façon d’affirmer l’affranchissement du Canada vis-à-vis de Londres, alors que le terme anglais de Dominion réaffirmait la soumission canadienne à l’ordre impérial britannique. On pourrait aussi ajouter que le terme de « Puissance » a aussi l’avantage d’expliciter la nature impériale du Canada lui-même, que ses promoteurs, comme John A. MacDonald lui-même, voyaient comme un empire dans l’empire[16]. Du reste, dans la langue philosophique anglaise, le terme de Dominion, comme c’est le cas dans l’œuvre phare de Thomas Hobbes, Leviathan, est posé en équivalent de pouvoir, de souveraineté ou d’autorité, notamment pour un État fondé sur la conquête armée.

Autre surprise de traduction, on écrit, à propos de la constitution de la « Puissance canadienne » qu’il s’agit d’une « constitution semblable dans son principe à celle du Royaume-Uni ». On aurait pu écrire une constitution semblable « en principe » ou « dans ses principes » à celle du Royaume-Uni. Le choix du singulier « dans son principe » laisse entendre qu’une proposition première, une idée fondamentale structurerait la constitution britannique, et par ricochet, la constitution canadienne. Laquelle? Difficile de le dire, tant la pratique constitutionnelle britannique, dominée par le droit non-écrit, est riche en principes divers. L’emploi du singulier dans la version française absolutise le rapport de la constitution canadienne à la constitution britannique alors que la version anglaise est moins catégorique.

Propriété et droits civils, ou les dangereuses vertus du singulier

Autre choix de traduction intéressant, les fameux concepts de « propriété et droits civils », présents à l’alinéa 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 qui définit l’un des titres de compétence législative les plus importants attribués aux législatures des États provinciaux. La version anglaise porte ce qui suit : « Property and Civil Rights in the Province », rendu par « la propriété et les droits civils dans la province ». Sur cette question, le comité a décidé d’être conservateur et de ne point innover. La formule anglaise reprend les termes de l’article 8 de l’Acte de Québec de 1774 qui concéda aux sujets Canadiens, en matière de « property and civil rights », le droit de suivre de nouveau les lois et coutumes françaises d’avant la Conquête. L’idée de droits civils, au pluriel, est curieuse, et d’autant plus qu’elle suit celle de propriété. Le singulier serait plus naturel, le droit civil, qui renvoie à l’ensemble du droit privé. Mais comme on le sait, la Loi constitutionnelle de 1867 accorda aux États provinciaux une compétence fragmentaire sur le droit civil : le mariage et le divorce, la faillite, les brevets et les droits d’auteurs reviennent exclusivement au Parlement fédéral. Il n’empêche qu’on aurait pu rendre l’expression anglaise par « la propriété et le droit civil », mais là encore, le choix des termes souffre d’une certaine redondance, puisque le droit civil inclut généralement la propriété. Écrire tout simplement le « droit civil » ferait sans doute sourciller nombre de juristes, de crainte qu’on ne laisse échapper tout ce que l’alinéa 92(13), à la faveur de l’interprétation des tribunaux, a fini par renfermer : les valeurs mobilières, les relations de travail, les assurances, la mise en marché intra-provinciale, la protection du consommateur, etc., à l’exclusion du droit maritime et des pensions alimentaires, attribués par eux exclusivement au Parlement fédéral. Bref, en choisissant de calquer l’anglais, le comité Brière cherche sans doute à conserver les acquis, mais se refuse à toute innovation qui donnerait trop de généralité à la compétence de principe des États provinciaux sur le droit civil. Sur le plan symbolique, le maintien d’une traduction littérale de « Property and Civil Rights » montre comment l’imaginaire canadien français rend grâce à la Conquête, réaffirmée dans l’Acte de Québec et dispensatrice de bienfaits, dont celui d’octroyer au Canada français une autonomie providentielle.

Par ailleurs, en français, les « droits civils » signifient aussi droits fondamentaux, comme dans le Pacte international sur les droits civils et politiques, adopté sous l’égide de l’ONU en 1966 et entré en vigueur en 1976, qui reconnaît une gamme étendue de droits individuels ainsi que le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. On se souviendra que l’ancien juge de la Cour suprême et professeur de droit, Louis-Philippe Pigeon, qui avait enseigné au turbulent René Lévesque, était convaincu, à l’époque où le parlement fédéral croyait pouvoir légiférer à l’égard des droits civils et politiques, ce qu’il a fait en adoptant la Déclaration canadienne des droits en 1960, que bon nombre de ces droits civils tombaient sous la compétence exclusive des États provinciaux[17]. Une thèse qui n’est pas étrangère à la position que les gouvernements québécois ont défendue depuis Daniel Johnson sur la répartition des compétences à l’égard des droits individuels; pour celui-ci, la compétence sur les droits civils inclut le domaine des droits personnels, c'est-à-dire les droits de l’Homme[18]. Dans ce cas, l’alinéa 92(13) pourrait se lire comme suit : le droit privé et les droits civils.

Une porte ouverte, ou entrebâillée, à l’indépendance de Terre-Neuve

Une autre surprise est la traduction du préambule de la loi d’adhésion du « Dominion » de Terre-Neuve à la « Puissance » canadienne adoptée en 1949. Le préambule anglais de cette loi porte ce qui suit :

WHEREAS by means of a referendum the people of Newfoundland have by a majority signified their wish to enter into confederation with Canada.

Ce que le comité Brière a traduit comme suit :

Attendu :

que le peuple de Terre-Neuve a par référendum, à la majorité des voix, manifesté la volonté d'adhérer à la Fédération canadienne.

Le texte anglais officiel a rarement attiré l’attention des analystes de la chose constitutionnelle et pourtant, il est étonnant. Il emploie le concept de « confederation » pour désigner la nature de lien qui liera dorénavant Terre-Neuve au Canada. Le préambule anglais de la Loi de 1949 reprend les termes employés par le protocole d’accord signé le 11 décembre 1949 entre le Canada et Terre-Neuve, où l’expression « enter into confederation » apparaît deux fois. De plus, les deux référendums tenus en 1948 qui ont décidé de l’entrée de Terre-Neuve dans l’union canadienne avaient clairement présenté la « confederation with Canada » parmi les options envisagées[19]. Dans le parler familier, le Canada a longtemps été présenté comme une « confédération », les acteurs politiques à l’époque de la création de la « Puissance » recourraient souvent plutôt à ce terme qu’à celui de fédération, un usage qui a longtemps persisté après 1867. Aujourd’hui encore, le 1^er juillet célèbre le jour de la « Confédération » dans la mémoire populaire. Même René Lévesque, dans la lettre qu’il a envoyée à Margaret Thatcher le 19 décembre 1981, évoque la « création de la confédération canadienne en 1867 ». Toutefois, du point de vue juridique, l’idée de confédération n’a jamais percé les textes officiels, dont aucun ne désigne le Canada sous ce terme. À plusieurs égards, le Canada d’hier et d’aujourd’hui a assez peu à voir avec ce qu’on appelle une confédération, qui désigne généralement une association d’États qui demeurent souverains et mettent en commun la politique étrangère et la défense, mais guère plus. Les États-Unis, entre la guerre d’indépendance et 1787, et la Suisse avant 1848 étaient des confédérations. Une des caractéristiques d’une confédération est que les membres peuvent en sortir à leur gré, leur droit de sécession est en quelque sorte inconditionnel, alors que dans une fédération, ce droit de sécession est généralement soit interdit, soit soumis à des conditions, bien qu’on trouve dans la littérature des avocats d’un libre droit de sécession en régime fédéral[20].

Or, les rédacteurs de la loi de 1949 connaissaient fort bien le langage de la Loi constitutionnelle de 1867 et ne l’ont guère employé. S’ils ont préféré indiquer que Terre-Neuve entrait en « confédération » avec le Canada, c’est sans doute pour signifier quelque chose que le langage canadien disponible ne pouvait pas exprimer. Il est en réalité tout à fait plausible que Terre-Neuve considérât son entrée dans l’union canadienne sous un mode confédéral. À l’époque, Terre-Neuve était un quasi-pays, en difficulté certes, un Dominion britannique indépendant du Canada, qui a préalablement soumis au référendum la question dans son adhésion à l’union canadienne – ce qu’aucune des trois colonies fondatrices de 1867 n’avait fait. Il n’est donc pas farfelu de penser qu’entrant à ce titre et dans ces conditions dans le Canada, Terre-Neuve se réservât le droit d’en sortir de manière confédérale, c’est-à-dire de façon unilatérale. Dans le renvoi sur le plateau continental de Terre-Neuve de 1984, on voit même la Cour suprême parler, en anglais et en français, de l’entrée de Terre-Neuve dans la « Confédération »[21].

De plus, quand on regarde la pratique impériale britannique au cours du XX^e siècle, le parlement londonien a créé plusieurs unions fédérales, sans jamais utiliser le concept de confédération; on pense à l’Australie, à l’ancienne Fédération des Antilles (la British Carribean Federation), qui regroupa dix colonies des Antilles entre 1958 et 1962, à la défunte Fédération de Rhodésie et de Nyasaland (1953-1963)[22] ainsi à la Fédération de Malaisie. Il est intéressant de noter qu’en septembre 1947, soit peu avant l’adhésion de Terre-Neuve au Canada, dix colonies des Antilles se sont réunies à Montego Bay en Jamaïque pour discuter de la forme de leur projet d’union fédérale. La première des résolutions issues de cette conférence rappelle, par ses visées, la première des résolutions de Québec de 1864. Elle affirme :

That this Conference, recognizing the desirability of a political federation of British Carribean Territories, accepts the principles of a federation in which each constituent unit retains complete control over all matters except those specially assigned to the federal government[23].

Bref, on peut difficilement prétendre que le législateur britannique ne savait pas ce qu’il faisait en 1949, lorsqu’il adopta la British North America Act, 1949, renommée en 1982 Newfoundland Act. Il s’entendait parfaitement en matière de fédérations coloniales, et sa pratique en ce domaine révèle un usage constant du concept de fédération. D’où la singularité de la Loi de 1949. 

La traduction du comité Brière cherche bien évidemment à raboter cette singularité trop saillante, puisque l’idée de confédération est gommée au profit de la « Fédération canadienne », qui renvoie à sa version du préambule de la loi de 1867. Or, si on juxtapose les préambules anglais des lois de 1867 et de 1949, on voit qu’ils disent des choses différentes, ce que la version française du comité tente d’uniformiser. Cependant, la disparité entre les deux versions est tellement énorme, qu’on peut à bon droit se demander si la proposition du comité Brière atteindra son but. De plus, la différence entre les deux préambules soulève une question fondamentale : le constituant britannique a-t-il voulu créer une exception pour Terre-Neuve, soit lui accorder des conditions d’adhésion de type confédéral, ou requalifier l’ensemble du régime constitutionnel canadien? Est-ce à dire que le Canada serait à la fois fédéral et confédéral? Qu’est-ce que cela pourrait bien vouloir dire? La présence du concept de confédération dans la Loi de 1949 est d’autant plus intrigante qu’elle achève le processus de consolidation territoriale du Canada sur toute l’Amérique du Nord et libère le Royaume-Uni du fardeau qu’avait été pour elle l’existence séparée du Dominion de Terre-Neuve hors du cadre canadien. En somme, ce que paraissent dire ensemble les deux préambules qui embrassent ce processus de consolidation, c’est que le Canada naît « federally », comme union fédérale, et s’achève comme confédération. Voilà un beau casse-tête pour nos publicistes et analystes de la chose politique canadienne.

À ma connaissance, le préambule de la Loi de 1949 n’a pas été plaidé dans le renvoi sur la sécession du Québec, si bien que la Cour suprême a statué sur le droit à la sécession des États provinciaux au Canada sans tenir compte de ce texte. Il faut dire que les constitutionnalistes au Canada n’accordent pas beaucoup d’importance aux lois constitutionnelles adoptées entre 1867 et 1982, souvent vues comme des lois techniques, qui se greffent au grand tronc d’arbre planté en 1867. Mais la Loi de 1982 rappelle que le souverain britannique avait toute liberté pour rénover le pacte constitutionnel canadien après 1867. Pourquoi ne l’aurait-il pas fait en 1949?  De plus, comme le prétendent Thomas Hueglin et Alan Fenna, on peut penser que la Loi de 1982 a maintenu dans le système fédéral canadien des éléments de confédéralisme, que perpétue la règle de l’unanimité observée pour la réforme de certains aspects des lois constitutionnelles canadiennes[24]. Il serait donc loisible de penser que si le Québec devait accepter de traduire le préambule de la Loi de 1949 comme le propose le comité Brière, on pourrait interpréter ce geste comme une renonciation définitive à la possession d’un droit de veto en matière constitutionnelle.

L’extraordinaire silence québécois

Bref, on le voit, la traduction des textes constitutionnels unilingues anglais adoptés avant 1982 n’est pas une mince affaire, encore moins une entreprise qu’on peut abandonner à des légistes fédéraux, si compétents soient-ils, car la traduction de ces textes forme en elle-même une véritable entreprise de réforme constitutionnelle, dont dépend le sens et l’orientation futurs du régime canadien, peu importe qu’y triomphent le statu quo ou le parti de la réforme. Le plus étonnant dans cette affaire est que le Québec n’ait pas pris position sur les recommandations du comité Brière et n’ait pas fait connaître sa propre vision des textes constitutionnels à traduire. Car après tout, c’est le Québec qu’une version française intéresse au premier chef. On peut certes comprendre que le gouvernement péquiste de Pauline Marois n’ait guère envie d’améliorer le régime canadien et de s’engager dans des palabres constitutionnels; il demeure que le silence sur cette question laisse entendre que le Québec n’a pas de réserves fondamentales à formuler au rapport du comité Brière. Et du côté du parti libéral du Québec, dont le chef Philippe Couillard a évoqué la volonté de renégocier l’équivalent d’un accord du Lac Meech pour le Québec une fois parvenu au pouvoir, on ne semble pas avoir d’avis sur cette question qui devrait pourtant interpeler un défenseur du bilinguisme et du fédéralisme.

Dans l’avenir, le Québec aurait tout intérêt à intégrer la traduction des textes constitutionnels unilingues aux conditions de son adhésion à la Loi de 1982, si une telle question devait se poser de nouveau. Celle-ci est même absente des conditions posées par René Lévesque dans la résolution de l’Assemblée nationale adoptée en décembre 1981 en guise de protestation contre le coup de force de Pierre-Elliott Trudeau. Or, quoiqu’on en ait contre la réforme de 1982, elle donne quand même une prise au Québec, qu’il n’a pas voulu saisir jusqu’ici. Si l’article 55 confie au ministre fédéral de la Justice le soin de faire préparer une version française des textes constitutionnels unilingues, il ne lui a pas pour autant réservé l’exclusivité de l’initiative constitutionnelle. Le gouvernement québécois peut très bien mandater un comité de sages pour traduire ces textes, suivant une approche créatrice mais sans complaisance, quitte à ce que ce comité élabore plusieurs options de libellés. Après examen à l’Assemblée nationale, voire après des consultations publiques, le rapport de ce comité dûment révisé pourrait, si les circonstances devenaient propices, s’intégrer à un projet de résolution constitutionnelle.

Traduire est autant un art qu’un pari politique. En matière constitutionnelle, opter pour une traduction littérale et sans imagination, c’est reconduire l’insignifiance linguistique et politique dans laquelle le français a été longtemps placé. Voltaire écrivait justement à propos de la traduction d’Hamlet de Shakespeare: […] Malheur aux faiseurs de traductions littérales, qui en traduisant chaque parole énervent le sens! C’est bien là qu’on peut dire que la lettre tue, et que l’esprit vivifie[25]. » Cependant, trop d’esprit modernisateur, comme celui qui a semblé inspirer certains des choix du comité Brière, surtout quand il cherche à enjoliver la réalité et à voiler les contradictions d’un régime politique, émousse le tranchant de cette lame dont le langage d’une constitution devrait user pour découper le réel.

Marc Chevrier

Notes