Merci d'encourager L'Agora
Faites un don via Paypal
Le site est en cours de modernisation. Nous vous invitons à utiliser la recherche pour repérer les contenus qui vous intéressent. Merci de votre patience et bonne lecture.

Droit

Le droit varie à ce point dans l’espace et dans le temps qu’il est impossible de lui donner une définition qui convienne à toutes les situations tout en conservant un degré suffisant de précision. Si l’on tente de surmonter cette difficulté en proposant un droit idéal, une essence du droit, le résultat n’est guère plus satisfaisant. Si par exemple, on fait entrer l’idée de justice dans une telle définition, on aura contre soi, dans les démocraties libérale du moins, la plupart des juristes. Ces juristes sont en effet partisans du droit positif, lequel se distingue du droit antérieur, grec, romain ou chrétien par son refus de faire entrer l’idée de justice dans sa définition.

Dans le contexte créé par les pays phares en cette matière, définir le droit équivaut à définir le droit positif et à choisir comme maître monsieur Hans Kelsen, le penseur allemand qui a le plus contribué à discréditer toutes les autres conceptions du droit. L’adjectif positif ne s’oppose pas ici à négatif, mais à transcendant ou à divin. L’idée de justice, même quand elle se réduisait à la modeste justice particulière des anciens juristes, se rattachait à une lointaine idée platonicienne de justice et par là à Dieu.

Le droit positif est l’affaire de l’homme et exclusivement de l’homme, d’un homme qui, une fois pour toutes, s’en est remis à l’État pour se protéger contre lui-même et qui a renoncé à chercher au-delà de cet État ce qui pourrait constituer le fondement de son droit. Le fondement du droit positif c’est par définition l’État. Le droit positif c’est l’ensemble des documents juridiques officiels, lois, règles de procédure et jugements ayant reçu la sanction de l’État. Cet ensemble est l’objet des sciences et des techniques juridiques enseignées dans les universités.

Comment, se demandera le citoyen ordinaire, en est-on venu à dissocier ainsi le droit de la justice? Et pourquoi dans ces conditions continue-t-on de donner le nom de Justice au ministère responsable du droit? On pourrait lui répondre qu’il se passe des choses semblables dans l’esthétique contemporaine d’où le mot beauté a été banni, de même que dans l’éthique où de fluctuantes valeurs ont remplacé l’idée de Bien. Ce n’est plus Dieu, c’est l’homme qui est le centre et le fondement de tout. Le mot justice sur le fronton des ministères n’est dans ce ce contexte qu’une concession symbolique du passé.

L’idée de droit positif ne doit pas masquer un autre aspect du droit d'aujourd’hui; ce droit est un pouvoir, l’un des trois pouvoirs constituant l’État, les deux autres étant le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. La séparation de ces trois pouvoirs est l’un des dogmes fondateurs des démocraties libérales. Le droit en tant que pouvoir englobe les lois, les professions et les institutions : tribunaux, facultés de droit.

Le droit est aussi un pouvoir à l’intérieur de la société civile où il est en concurrence, avec le pouvoir économique, le pouvoir médiatique, le pouvoir religieux et ce qu’on pourrait appeler le pouvoir socio-culturel, entendant par là les pressions exercées par la société en tant qu’entité distincte de l’État.

Essentiel

Les droits de l’homme, disions-nous, sont l’unique rempart contre les abus de pouvoir des États. Parce qu’ils sont identifiés à la culture occidentale et rejetés dans nombreuses cultures, leur caractère universel ne va pas de soi et ils n’inspirent pas partout le même respect. Ce n’est toutefois là que la plus manifeste de leurs limites. Il en est d’autres moins manifestes et tout aussi fondamentales.

Les droits de l’homme ont leurs racines dans le droit naturel. Les lois non écrites qu’invoquaient Antigone faisaient partie de ce que les anciens appelaient déjà le droit naturel, jus naturalis. Dans la chrétienté, on appellera droit naturel le prolongement juridique de cette loi naturelle qui était aussi la base de la morale. Dans ces usages anciens du mot droit naturel, la référence à une justice supérieure, loin d’être exclue allait de soi pour la plupart des grands auteurs et le mot nature désignait une réalité créée par Dieu certes, mais enracinée dans des lieux et des temps déterminés. C’est de l’observation de cette réalité autant que de la considération de son origine que l’on tirait le droit naturel.

Ce n’est pas de ce droit naturel qu’ont été tirés les droits de l’homme, mais de celui qui a pris forme au XVIIIe siècle autour d’un être humain défini par la raison plus que par son corps qui le rattache au monde animal et par son âme qui le rattache à Dieu. Le droit dit naturel s’appuie désormais sur des fondements rationnels, autonomes et laïcs. Le texte suivant tiré d'un ouvrage de l’économiste François Quesnay illustre bien à la fois l’esprit du nouveau droit naturel et le fait que les droits de l’homme en découlent :

«Un enfant, dépourvu de force & d'intelligence, a incontestablement un droit naturel à la subsistance, fondé sur le devoir prescrit par la nature au père & à la mère. Ce droit lui est d'autant plus assuré que le devoir du père & de la mère est accompagné d'un attrait naturel, qui agit beaucoup plus puissamment sur le père & plus particulièrement sur la mère, que le motif du précepte qui établit le devoir. D'ailleurs ce devoir est dans l'ordre de la justice, car le père & la mère ne font que rendre à leurs enfants ce qu'ils ont reçu eux-mêmes de leurs père & mère ; or unprécepte qui se rapporte à un droit juste oblige tout être raisonnable.

Si on me demande ce que c'est qu'un droit juste, & si je réponds à la raison, je dirai que c'est ce que l'on connoît appartenir à quelqu'un, ou à soi-même, à titre de règle naturelle & souveraine, reconnue évidemment par les lumières de la raison.

Si le père & la mère de l'enfant meurent, & que l'enfant se trouve, sans autre ressource, abandonné à son impuissance, il est privé de l'usage de son droit naturel, & ce droit devient nul. Car un attribut relatif est nul quand son corelatif manque. Les yeux sont nuls dans un lieu inaccessible à la lumière.» 1

Nous ne dirions pas aujourd’hui que le droit de l’enfant est annulé par la mort de ses parents. Un attribut relatif n’est pas nul à nos yeux quand son corélatif manque. C’est qui fait à la fois la force et la faiblesse des droits de l’homme, la force car ils sont maintenus en toutes circonstances, la faiblesse car l’État qui les proclame et en garantit le respect n’est pas toujours en mesure de respecter ses engagements. Même les États les plus riches ne peuvent pas aujourd’hui assurer adéquatement à l’intérieur de leurs frontières la subsistance des enfants. Et quand pour des raisons économiques et politiques on réduit la taille des États, on multiplie les situations où se creuse l’abîme entre les droits proclamés et les promesses tenues. Les droits de l’homme étant l’ultime rempart, on perd confiance dans la société et dans l’État et l’on est tenté, rétrospectivement de considérer les proclamations de droits comme des mesures démagogiques semblables aux émissions de fausse monnaie. L’inflation est le résultat dans les deux cas. Si on a en vu le danger pour l’économie, on est loin d’en avoir fait autant pour le droit.

Voila pourquoi, dans le projet de constitution auquel elle a travaillé à Londres pendant la guerre de 1939-45, Simone Weil a proposé une liste des obligations envers l’être humain en lieu et place d’une charte des droits. Le risque de mensonge et d’inflation est nul dans ce cas et l’accent mis sur les obligations, plutôt que sur les droits oblige les personnes et les collectivités à se tourner vers des sources d’inspiration dignes de ce nom. L’accent mis sur les droits favorisent au contraire les revendications faciles car s’ils sont universels en principe, les droits sont en pratique subjectifs et perçus comme tels par les citoyens.

1- François Quesnay, Le droit naturel, 1965, édition électronique.

Articles


Le droit déréglé

Marc Sauvalle

Le droit naturel

Jacques Dufresne
L'expression droit naturel est trompeuse. On est d'abord tenté de penser qu'elle désigne un droit fondé sur la nature humaine telle que la concevaient les anciens ou telle qu'elle apparaît à un naturaliste contemporain. Or il s'agit plutôt d'un

Le droit positif

Jacques Dufresne
Faut-il le préciser, positif ne s'oppose pas ici à négatif mais à théorique.

Dossiers connexes