Droit

Le droit varie à ce point dans l’espace et dans le temps qu’il est impossible de lui donner une définition qui convienne à toutes les situations tout en conservant un degré suffisant de précision. Si l’on tente de surmonter cette difficulté en proposant un droit idéal, une essence du droit, le résultat n’est guère plus satisfaisant. Si par exemple, on fait entrer l’idée de justice dans une telle définition, on aura contre soi, dans les démocraties libérale du moins, la plupart des juristes. Ces juristes sont en effet partisans du droit positif, lequel se distingue du droit antérieur, grec, romain ou chrétien par son refus de faire entrer l’idée de justice dans sa définition.

Dans le contexte créé par les pays phares en cette matière, définir le droit équivaut à définir le droit positif et à choisir comme maître monsieur Hans Kelsen, le penseur allemand qui a le plus contribué à discréditer toutes les autres conceptions du droit. L’adjectif positif ne s’oppose pas ici à négatif, mais à transcendant ou à divin. L’idée de justice, même quand elle se réduisait à la modeste justice particulière des anciens juristes, se rattachait à une lointaine idée platonicienne de justice et par là à Dieu.

Le droit positif est l’affaire de l’homme et exclusivement de l’homme, d’un homme qui, une fois pour toutes, s’en est remis à l’État pour se protéger contre lui-même et qui a renoncé à chercher au-delà de cet État ce qui pourrait constituer le fondement de son droit. Le fondement du droit positif c’est par définition l’État. Le droit positif c’est l’ensemble des documents juridiques officiels, lois, règles de procédure et jugements ayant reçu la sanction de l’État. Cet ensemble est l’objet des sciences et des techniques juridiques enseignées dans les universités.

Comment, se demandera le citoyen ordinaire, en est-on venu à dissocier ainsi le droit de la justice? Et pourquoi dans ces conditions continue-t-on de donner le nom de Justice au ministère responsable du droit? On pourrait lui répondre qu’il se passe des choses semblables dans l’esthétique contemporaine d’où le mot beauté a été banni, de même que dans l’éthique où de fluctuantes valeurs ont remplacé l’idée de Bien. Ce n’est plus Dieu, c’est l’homme qui est le centre et le fondement de tout. Le mot justice sur le fronton des ministères n’est dans ce ce contexte qu’une concession symbolique du passé.

L’idée de droit positif ne doit pas masquer un autre aspect du droit d'aujourd’hui; ce droit est un pouvoir, l’un des trois pouvoirs constituant l’État, les deux autres étant le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. La séparation de ces trois pouvoirs est l’un des dogmes fondateurs des démocraties libérales. Le droit en tant que pouvoir englobe les lois, les professions et les institutions : tribunaux, facultés de droit.

Le droit est aussi un pouvoir à l’intérieur de la société civile où il est en concurrence, avec le pouvoir économique, le pouvoir médiatique, le pouvoir religieux et ce qu’on pourrait appeler le pouvoir socio-culturel, entendant par là les pressions exercées par la société en tant qu’entité distincte de l’État.